2009年12月，最高人民法院审判委员会第1480次会议通过了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》。该司法解释第18条明确了发送专利侵权警告是提起确认不侵权之诉的前置程序。自此，专利侵权警告函逐渐步入公众视野。2015年12月，最高人民法院对石家庄双环汽车股份有限公司诉本田技研工业株式会社确认不侵害专利权案（以下简称“本田双环”案）作出判决。在该案件中，最高人民法院肯定了发送侵权警告函的价值，但表明维权的同时要注重对公平竞争秩序的维护，避免滥用侵权警告，打压竞争对手的合法权益。2019年最高人民法院在上诉人VMI荷兰公司、固铂（昆山）轮胎有限公司与被上诉人萨驰华辰机械（苏州）有限公司确认不侵害专利权纠纷案中进一步解释了侵权警告的涵义，指出专利权人仅针对被诉侵权产品的部分生产者、销售者、使用者向专利行政部门提起专利侵权纠纷处理请求，对于未参与行政处理程序的生产者、销售者、使用者构成侵权警告。这些案件为国内学者研究专利侵权警告函的正当性、合法性等问题提供了司法导向。

近年来，专利侵权警告函在维权中的使用呈上升趋势，对于及时快速维护权利人的合法利益起到了促进作用。2020年6月，笔者登陆聚法案例网站，以关键词“专利”“侵权警告”等对2010年至2019年的判决书进行检索。总体来看（如图1所示），2010年至2019年关于专利侵权警告函的案件量呈现上升趋势。实际上，由于大部分不当警告函的发放目的是寻求和解，专利警告函使用在诉前调解阶段、未进入司法程序的案件也不在少数。可以预见，随着专利非实施实体（NPE）的兴起和惩罚性赔偿救济方式的引入，此类案件的增长是必然趋势。

但是，不当发送的专利警告函对相对人也产生了消极的负面影响。处理不当发送的侵权警告函消耗了相对人大量的时间和精力，有的甚至严重影响了企业的业务进程。据对被发函相对人（企业要求隐去企业名称，故略）采访可知，他们对这种干扰“甚是其烦”，但又忧心忡忡。这是因为，其在收到警告函时可能面临两难境地：如果根据警告函内容停止生产，可能遭受因停产带来的经济损失；如果对专利警告函置之不理，又可能受到“故意侵权”的指控，从而面临高额的损害赔偿。专利侵权警告函的接收者诚然可以通过提起确认不侵权之诉、不正当竞争之诉等寻求救济。但是专利侵权诉讼可能面临“举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差”的困境。发送专利侵权警告函这一低成本、迅捷的方式，既是专利权人维权的首选，也可能成为不当使用的源泉。由于专利侵权比对具有专业性、技术性、复杂性等特点，对侵权与否进行准确的判断十分困难，从而造成专利侵权警告函的滥用。同时，理论上我国尚无专门针对专利侵权警告函的法律规定，这也是专利侵权警告函在实务中被滥用的根源之一。因此，探索专利侵权警告函的适用问题符合完善立法的需要，也符合司法实践的需要。

发送专利警告函是私力救济的重要途径之一。但是现实中出现了专利侵权警告函的不当使用问题，有被滥用的趋势，主要表现在专利侵权警告函的发送目的、发送时间、发送方式、发送对象、发送内容和发送主体等不适当。其中，最为常见的是专利侵权警告函的内容要素不适当与发送对象不合适两个方面。

（一）内容要素不适当

在现实生活中，诸多专利侵权警告函的内容并不能体现权利人谨慎注意的态度。这是专利侵权警告函适用不当的主要方面之一。鉴于专利侵权比对的专业性，如果专利侵权警告函的内容不当，会对警告函接收者的正常经营活动造成干扰从而侵犯对方的合法权利。值得注意的是，专利侵权与否须由司法程序判定，而非仅凭发函人“一面之词”而定。一份内容不当的专利侵权警告函很可能会构成不正当竞争。在无锡海斯凯尔医学技术有限公司、上海回波医疗器械技术有限公司等商业诋毁纠纷案件中，权利人的涉案函件在发给竞争对手的客户时不仅陈述了对方涉嫌侵权，还介绍了自己专利权情况、商标注册情况、所获荣誉、产品销售等内容以说明自己产品很具有竞争优势。该案主审法官认为，权利人以这种内容形式发送警告函给竞争对手的客户，会影响竞争对手客户的判断。目前，绝大多数司法判决要求权利人在发送侵权警告函时负有谨慎注意义务。尽到谨慎注意义务的外在表现之一就是权利人发送的侵权警告函内容要恰当。但何为一封内容恰当的警告函，我国目前尚无统一的标准。

（二）发送对象不合适

很多情况下，权利人会在竞争对手不知道的情况下发送专利侵权警告函给竞争对手的上下游客户。在“本田双环”案中，本田株式会社在寻求司法救济之后，继续向双环汽车的销售商发送侵权警告函并且扩大了被警告经销商的发送范围。本田株式会社在向这些经销商发送警告函维护其自身专利权的同时，也有打击竞争对手，争取交易对象或者商业机会的目的。法院最终判决该行为构成不正当竞争。在现实生活中，往往存在有人利用专利侵权警告函达到打击对手、限制竞争的目的的情况。他们会在涉嫌侵权人不知情的情况下，向涉嫌侵权人的上下游客户或消费者等发送侵权警告函。这些被警告人一般并非该领域的专业人员，很难作出侵权与否的正确判断。这对涉嫌侵权人而言是极为不利的。

（一）专利侵权警告函的本质

专利侵权警告函的本质是专利权的延伸。发送专利侵权警告函是专利权人寻求私力救济的一种重要手段。所谓专利侵权警告函，是指专利权人在发现存在侵犯其专利权的行为时，通过律师或自己以律师函或发布广告的方式向侵权人或侵权人的交易方发出侵权警告，指出侵权对象和后果等的函告文书。专利权人或者利益相关方发送专利侵权警告函摆脱了公力救济中程序上的限制，在发送时更为自由和灵活，更加类似于民法救济方法中的自助行为。与司法救济和行政救济相比，侵权行为警告函应当具有诸多优点。专利侵权警告函作为私力救济，不存在法定程序的约束，这就为缩短争议时间创造了可能。时间成本的降低、争议解决程序的简化所带来的是资金成本的降低。其同时也为诉讼奠定了基础，使疑似侵权人丧失主张不知情的可能性。通过发送侵权警告函来维护权利也有不利因素，私力救济由于缺乏国家强制力作保障，仅凭侵权警告函难以单独发挥作用，同时，对于侵权警告函制度性设计的缺失，也可能造成专利侵权警告函的滥用。

曾钰诚等对知识产权警告函作出如下定义：“所谓知识产权侵权警告函是指知识产权权利人发现市场上存在侵害其知识产权现象之时，自行或者通过代理人以侵权警告函、告知函、律师函、情况说明等书面形式向涉嫌侵权人或者涉嫌侵权人的交易方、潜在交易方发出侵权警告，告知侵权事实、具体侵权行为、侵权法律后果等，以期对受函方能起到提醒与劝诫作用，从而达到中止已经发生的侵权行为，避免潜在侵权行为发生的效果，维护权利人的合法权益的自力救济行为。”我国台湾地区对知识产权警告函定义为：“智慧财产权之侵权警告函是指事业以警告函、律师函、公开信、广告故事等方式，对其自身或他事业之交易相对人或潜在交易相对人散发书面消息，指控他事业侵害其智慧财产权行为。”著作权、商标权、专利权等不同类型的知识产权有其各自不同的特点。如前文所述，不同于作品和商标的侵权比对，专利的侵权比对有较高的专业性，一般的消费者或者销售商很难根据一封警告函所告知的权利保护范围来正确判断侵权与否。同时，专利诉讼案件有其自身特点，专利侵权警告函的滥用在实务中会造成更严重的后果。因此，本文主张对“专利侵权警告函”做专门的定义研究。宁立志等对“专利侵权警告函”作出定义：“专利侵权警告函是指相关权利人单方面指认他人侵犯了其专利权，在未经有关机关根据法定程序就专利侵权是否成立而作出认定的情况下，其自己或通过媒体公开向其所知人的侵权人或其交易相对方，发送的载明其认为的侵权人侵犯了其专利权并警告其行为后果的文书，亦称‘敬告函’。”该定义指出了专利侵权警告函是在没有权威机关作出侵权认定情况下的单方面个人行为。通过媒体公开侵权警告函对于被警告人而言其影响是不可估量的。因此是否可以通过媒体发送侵权警告函，这个问题有待商榷。

国外有学者将侵权警告函（cease-and-desist-letter）定义得更加简单：侵权警告函就是要求停止某一侵权行为（A so called cease-and-desist letter is when one is requested to desist a certain infringement）。如若要厘清专利侵权警告函的定义，首先要厘清什么是权利警告。专利侵权警告函只是以函件形式表达警告专利侵权的一种。权利警告是指权利主体认为其权利被侵害并要求对方停止侵害行为的通知。不同于起诉、调解等公力救助方式，专利侵权警告函是知识产权纠纷解决中一种较为有效且常见的具有私力色彩的救济方式。专利侵权警告函无论是以律师函的形式，还是权利人自己撰写并发送专利侵权警告函的形式，其本质是一样的。

本文试图对“专利侵权警告函”作出定义：专利侵权警告函是指权利人在有理由相信其权利被侵犯情况下，以合法形式向侵权嫌疑人发出警告以停止侵权、避免损失扩大的函件。为避免更多诉累、浪费司法资源，专利侵权警告函要在侵权警告人充分考量后发出，即一个理性的人在作过初步判断之后要有充分理由相信其权利被侵犯，而不能随意将发送侵权警告函作为打击竞争对手的工具。司法实践中，行为人的主观认知状态必须通过客观化的表征才能予以确认。因此，客观上，侵权警告函的内容要合法适格，将侵权警告函发送给第三人时的注意义务要更高。

（二）专利侵权警告函的发展及国内外研究现状

权利人出于维权目的对涉嫌侵权人进行警告是协商解决纠纷的重要途经之一。从实务中专利侵权警告函发送的现状来看，其主要存在“内容要素不适当”与“发送对象不合适”两个方面的问题。滥发专利侵权警告函的后果之一是其行为可能落入反不正当竞争法保护的范围，例如“理邦迈瑞”案、无锡海斯凯尔医学技术有限公司、上海回波医疗器械技术有限公司等商业诋毁纠纷案、深圳市全鑫合科技有限公司、张长增与深圳市中科成电子有限公司不正当竞争纠纷案等。除了提起不正当竞争之诉外，提起确认不侵权之诉也是很多收函人的选择，例如西安千禾药业股份有限公司、吉林天药本草堂药业有限公司确认不侵害专利权纠纷再审审查与审判监督案、北京速迈医疗科技有限公司与北京水木天蓬医疗技术有限公司等确认不侵害专利权纠纷案!8等。两种救济方式仍然不是最优解决方案。一方面，上述救济方式本身在我国司法实践中存在法条适用问题。例如，《反不正当竞争法》第11条“误导性信息”的界定存在争议，以及确认不侵权之诉中是否能够提出侵权损害赔偿等问题存在争议。另一方面，这两种救济方式属于事后救济方式，不能预防专利侵权警告函的滥用。简言之，二者“治标不治本”。故此，寻求一种能从根源上解决专利侵权警告函滥用问题的方式显得尤为重要。

目前，我国尚无专门针对专利侵权警告函的法律规定，这也是专利侵权警告函在实务中被滥用的根源之一。罗霞认为，权利人发送专利侵权警告函时，对专利侵权警告函的内容和发送时机的选择应尽谨慎注意的义务。此外，权利人对制造商的客户发送专利侵权警告函时的注意义务要高于向制造者发送专利侵权警告函时的注意义务。宁立志、宋攀峰提出从内容要素和形式要素（指发送对象和发送方式两个方面）对专利侵权警告函进行法律规制。孙栋以我国的诉讼文化为背景，提出向第三方发送侵权警告函与向涉嫌侵权人发送警告函应有合理的时间差，以便涉嫌侵权人可以准备证据材料等向第三方声明。在我国司法实践中，深圳瑞美电子有限公司诉安惠医疗器械有限公司案、深圳市德业智能股份有限公司诉珠海运控瑞奇数控科技有限公司案、上海回波医疗器械技术有限公司诉内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司案、苏州泛普科技股份有限公司诉江苏欧帝电子科技有限公司案等案件司法判决表明：需要适当限制权利人发送侵权警告的内容、发送对象范围等，权利人应承担不当发送侵权警告函带来的法律责任。而判断权利人发送侵权警告函的正当性，需要结合警告函内容、发送对象、发送范围、权利人的权利状况等综合判定。该类司法判决也为我国专利侵权警告函制度的建立提供了司法导向。

反观域外，德国有学者指出，应根据警告函发送对象的不同对警告函分别规制：一种是给产品的制造商发送侵权警告函；另一种是给消费者（顾客）发送侵权警告函。这样区分的理由在于，相较于产品的制造商，产品的消费者不了解谁研发了产品以及产品是如何生产出来的，不能很好地判断是否侵权。有学者指出，在不受侵权管辖的情况下，权利人可以发送专利侵权警告函，告知侵权人权利人权利、身份和执行权利的意图，存在以下情形的警告函是一份不合格的警告函：未对侵权行为进行分析、未对具体的侵权行为进行指控、在不合理的时间要求支付许可费或者要求不合理地支付许可费、侵权主张是毫无价值的主张。我国台湾地区学者许忠信认为，对于专利侵权警告函，应该由法院采取不同于其他类型侵权警告函的实体管制方式。针对专利侵权警告函的滥用情况，应当根据发出警告时的周遭情况综合判断，不可过于僵化处理。在美国的Wistron Corp. v. Phillip M. Adams & Assocs案中，发函人在警告函中附上了专利权证书的复印件和该发函人所拥有的在该州的独占许可权证明，而且发函人并不是对所有利益相关人都发函，而是对该专利的制造商发警告函。该函件中，警告人告知被警告人有对该侵权行为进行辩护（argue）的机会。基于此，美国法院认为该警告函是一份善意的警告函。在U.S. Philips Corp. v. Iwasaki Elec. Co.案中，美国联邦巡回上诉法院认为，在起诉之前发送专利侵权警告函，警告人可以获得因被侵权人收到侵权警告函之后故意侵权而支付的惩罚性赔偿。发送侵权警告函要表明发函人的身份，附上正确的专利信息，这样被警告人才能注意到这份警告函的来源和真实性。在专利侵权警告函中，必须附上专利证书的复印件，警告人要有足够的注意义务。在Red Wing Shoe Co. v. Hockerson-Halberstadt, Inc. 案中，美国联邦巡回上诉法院认为，警告函合法与否的实质就是该警告函内容上有没有破坏“公平竞争和实质正义（fair play and substantial justice）”。此外，该案分别从警告函的发送对象和内容进行了简单论证：从发送对象上来看，如果警告函散布范围过于广泛且向没有侵权的人发送了警告函，那么该警告函是不合法的。从内容上来看，该案中的警告函合理披露了警告人的身份、产品目录、警告人的专利、产品剖面图样品以便收函方对权利要求进行比较，并向被警告人抛出了提供非排他许可的橄榄枝。美国法院认为这样的警告函是在法律允许范围内的，并没有破坏“公平竞争和实质正义”。

（一）我国台湾地区专利侵权警告函的法律规制

我国台湾地区主要以“公平交易委员会对于事业发侵害著作权、商标权或专利权警告函案件之处理原则”（以下简称“处理原则”）来规范侵权警告行为。“处理原则”从名词定义及适用对象、正当发送警告函情形、法律效果等三个方面共六条来规制警告函。“处理原则”要求权利人发送侵权警告函时要尽到较高的注意义务。这首先体现在权利人在发函之前要有裁判文书等“官方文件”支撑，即要经法院一审判决确认其是著作权、商标权或专利权的受侵害者（著作权人发函也可以经著作权审议及调节委员会调解认定其是著作权受侵害者）。其次是如果权利人要发送警告函给制造商、进口商或代理商请求停止侵害，须告知被警告人，且时间不能早于发送警告函给被警告人。最后，“处理原则”对于权利人发送警告函的内容作出了严格的规定。权利人在警告函内须叙明著作权、商标权、专利权内容、范围、受侵害具体事实（比如系争权利于何时、何地、如何制造、使用、贩卖或进口等），使被警告人足以明确系争权利可能侵害他人权利的事实。

（二）英国、德国、美国三国专利侵权警告函的法律规制

1. 英国关于专利侵权警告函的法律规制

英国于2017年颁布《英国知识产权（恶意威胁）法》（以下简称《英国恶意威胁法》）。《英国恶意威胁法》分几个模块规制侵权警告函：专利、商标、外观设计和共同体外观设计。在英国，并不是所有的恶意威胁警告都是可起诉的。《英国恶意威胁法》规定，以恶意警告相威胁时，如果其指控的侵权包括制造或进口有关产品或使用有关方法时，不能提起该条规定的制止恶意威胁警告的诉讼。之所以针对制造、进口等行为及其实施者发出的警告行为不可诉，背后有非常重要的原因——英美国家视诉权高于自由竞争权，继而将警告函发出人的诉权列为优先保护的对象。同时，《英国恶意威胁法》规定“允许的通告”也是不可以诉的。如果一份威胁警告包含了“允许的目的”（permitted purpose），比如告知对方专利权存在、告知对方只是想查明专利权是否被侵犯或者说想要查明侵权人、告知对方发函人只是基于专利权享有特有的权力等，且该威胁警告其他内容不涉及到“不允许的目的”，那么就是不可诉的警告。《英国恶意威胁法》也列举了警告函不允许包含的目的：基于商业目的，要求接收者停止任何产品或者使用有关方法、要求接收者交付或者毁坏产品、要求接收者就产品或者产品方法作出承诺。对于权利人与恶意诉讼威胁警告的接收人，《英国恶意威胁法》分别规定了抗辩事由和救济措施。接收人的救济措施有三种：（1）宣告威胁是非正当的；（2）禁止再次发出恶意诉讼威胁警告；（3）赔偿接收人因恶意诉讼威胁遭受的损失。

2. 德国关于专利侵权警告函的法律规制

在德国，专利侵权警告函既可以向有关当事人（即可能的侵权人）提出，也有可能针对接受了由该当事人制造的与发明相符的产品的第三人提出（被警告人产品的采购者，作为发明相符产品交易者或者营业者，通常自身也可能是侵权人）。仅有确实到最终也不起诉者才视为通过警告而侵犯营业权。这样的要求并不需要明确地说出来，它也可以存在于诸如要求损害赔偿的威吓之中。如果只是纯粹地就是否侵权与对方交换意见，并不构成权利警告。这是因为在这种情况下，权利人并没有要求对方停止可能的侵权行为。如果没有重大理由，警告人对生产者的客户发送警告函时疏于尽相关的义务，那么警告人对生产者负有损害赔偿责任；如果对客户发送警告函，但是最终被证明并无侵权行为存在，警告人对生产者同样负有损害赔偿责任。对于发函人发函时的合理注意义务，德国联邦最高法院最初采取了非常严格的要求。发函人如果有“官方文件“支撑，比如说德国专利局的异议裁决中已经对某项专利的现有技术进行过审慎审查的，专利的权利人无需考虑，完全可以信赖该专利局的审查结果。但是如果发函人采取的是自行调查或者其他方式，根据司法判决，专利权人作出判断时候必须谨慎核实，包括应获得技术专家或者法律专家的意见等。相比于生产者，权利人如果发函给生产者的客户，那么发函人应该有更高的注意义务。原则上，当发函人将警告函发送给生产者并无任何效果时，此时发函人发函给生产者的客户才算是合理的。

3. 美国关于专利侵权警告函的法律规制

在美国，善意的警告基本不会构成侵权。如果侵权警告函是基于恶意发出的（比如专利权人知道专利无效、不可执行或者并不侵权），被警告人可以基于不正当竞争或者侵权而提出诉讼。美国新颁布的州法律以及消费者保护法（由州检察长或联邦贸易委员会执行）都有可能对侵权警告函进行监管。此外，美国部分州对专利侵权警告函的恶意散发颁布了相应的法律法规。密西西比州颁布了《密西西比州专利侵权恶意主张法令》（Mississippi Bad Faith Assertions of Patent Infringement Act），该法令认为，这样的警告函内容是缺乏事实或者法律上的合理依据的：发送者不是专利权人；警告函中要求的赔偿在最终的司法或者决定中被认为无效或者不可执行的；专利权过期而发出警告函的；警告函的内容没有包含专利权必要的信息。在该法令中，包含以下内容的专利侵权警告函是被认为是合理的：告知他人自己拥有专利所有权；告知他人专利可以获得许可或销售；通知他人侵犯专利权的行为；当警告人没有恶意的时候，函中要求被警告人侵权损害赔偿，或者向对方发出专利许可的要约行为。

《南卡罗来纳州专利侵权恶意主张法令》（South Carolina Bad Faith Assertion of Patent Infringement Act）规定，在下列情况下发送或者促使任何人发送任何书面或者电子警告函，说明发函人正在侵犯或者已经侵犯收函人的权利：（1）警告函以威胁模式存在，发出警告函之后一直不提起诉讼；（2）警告函存在虚假成分，虚假地告诉对方要提起诉讼；（3）警告函所载内容缺乏事实或者法律上的合法根据。2014年颁布的《犹他州恶意散布专利侵权警告函法令》（Utah Distribution of Bad Faith Patent Infringement Letters Act）中指出，当侵权警告函没有包括以下信息的时候，可能会构成警告函的恶意（bad faith）发送：（1）没有包含专利权人的名称和地址；（2）没有在函件中写上被主张的专利权的专利号；（3）没有描述是何种侵权，例如是使用侵权，还是销售侵权，或者提供销售侵权，也没有展示产品、服务或者方法的细节，例如型号或者其他特定的识别性标记等。当警告函具有下列情形时，可能会构成警告函的恶意（bad faith）发送：（1）在司法或者行政裁决中该专利被认为无效；（2）声称收函人侵犯了专利，而实际上没有提起诉讼；（3）在专利期满、无效或者无法执行发函主张专利权等。当被警告人受到恶意（bad faith）侵权警告函时，可以向美国法院提起诉讼，并可能获得以下损害赔偿：（1）实际损失的救济（actual relief）；（2）营业费用和其他费用，包括合理的律师费；（3）如果涉及到惩罚性赔偿的，惩罚性赔偿数额由法院确定，不超过50,000美元或者不超过成本和费用总和的三倍的损害赔偿。

（三）域外经验对我国的启示

通过以上域外关于专利侵权警告函的规制，可以看出其所针对的问题也是侵权警告函在实践中发送内容不适当、发送对象不合适等问题。他们通过各自的制度规制行为人发送警告函目的不当、内容不当、对象不当等问题，目的就是为了避免警告函的滥用，维护良好的市场竞争环境。域外经验为我国未来专利侵权警告函法律规制的完善供了借鉴。

在专利侵权警告函发送时间的规定方面：如果一份专利侵权警告函发送给第三方，即涉嫌侵权人的上下游客户或者顾客等，我国台湾地区规定发送给第三方的时间不能早于发函给被警告人。在德国司法实践中有着类似的规定：原则上，在侵权警告函发送给涉嫌侵权人没有任何效果时候，发送给涉嫌侵权人的客户才算合理。

在警告函的内容规定方面：我国台湾地区规定，侵权警告函内容应足以能够表达让对方明确系争权利可能侵犯他人权利的事实。英国通过列举方式来说明什么样的内容构成专利侵权警告函允许的内容，什么样的内容构成不允许内容。美国法律明确善意的警告是被允许的，然而如果权利人发送侵权警告函时缺乏善意，很可能就要收到“禁止令”了。

在救济途径方面：上述域外制度都规定了救济措施。德国法律最严谨，损害赔偿请求权的强弱是根据双方注意义务以及最终侵权与否决定的；我国台湾地区、美国、德国等都有逐渐通过反不正当竞争法来规制的倾向。至于发送对象的范围，我国台湾地区、英国、德国美国都作了较为宽松的规定，都可以向公众发送专利侵权警告函。

在是否需要“官方文件”作为前提规定方面：对于专利侵权警告函的发函标准，即侵权与否的确信度而言，我国台湾地区标准最高，其要求要有法院判决等“官方文件”能够证明侵权才能发送专利侵权警告函。这有过于形式化而忽略警告函行为实质之嫌。专利侵权警告函作为一种“私力救济”方式，不能仅仅根据警告函的形式问题而于以否定。

为了更直观地以较域外关于专利侵权警告函的相关规定，以表格形式将上述法律规范重点内容进行梳理（如表1）。

借鉴域外立法和司法经验，在利益平衡原则和禁止权利滥用原则的基础上，本文从专利侵权警告函的适格性构成要件和明确不当发送警告函的法律责任两个层面提出专利侵权警告函的法律规制建议。

（一）专利侵权警告函适格性的构成要件

1.专利侵权警告函的内容

对于专利侵权警告函，有法官认为行为人的主观认知状态，必须通过客观化表征才能予以确认下来。客观化表征是一个非常重要的指标，可以通过警告函的内容，包括警告函中是否有宣传自己市场竞争优势、抹黑竞争对手等方面，来确定行为人的主观状态。我国台湾地区将有“官方文件”支撑作为发送专利侵权警告函的前提条件。这种要求未免过高，也失去了专利侵权警告函作为私力救济方式的意义。如果我国规定发送专利侵权警告函的前提是要经过人民法院判决，那么权利人没必要再发送警告函，而是可以直接根据人民法院的司法判决申请强制执行从而禁止被警告人侵权。域外制度都规定明确或者暗含有威胁的警告是不被允许的，这点在我国司法判决中也有所体现。在“理邦迈瑞”案件中，法院指出：“为确保权利正当行使和保护竞争对手的合法权利，权利人发送侵权警告必须有事实依据。就专利侵权争议而言，由于专利权人述之其专利权状况，且应当并有能力知道相关涉嫌侵权事实，因此显然应当以此为依据发送侵权警告，在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息。”

因此，一份适格的专利侵权警告函应达到这样的效果：一个理性的被警告人在收到专利侵权警告函之后会根据专利侵权警告函的内容认真考量，而不会因为专利侵权警告函的内容受到恐吓、威胁。该种适格的专利侵权警告函须包含以下内容：（1）双方当事人的信息。包括权利人的姓名、联系方式，被警告人的姓名（如果被警告人是个人）或机构名称（如果被警告人是企业等）等。（2）关于权利人专利的具体信息。此时权利人应该列明其所享有的专利的基本情况，包括其专利名称、类型、专利权授予时间以及有效期限等，附上专利登记簿、专利证书、权利要求书、专利年费收据等可以证明其专利有效存在的证据材料。（3）侵权事实陈述。权利人在警告函中应该载明涉嫌侵权技术的哪部分侵权并给出初步分析。此外，必要的话，权利人可以指明涉嫌侵权人的行为构成《专利法》第11条规定的制造、使用、销售、许诺销售等哪种侵权行为。权利人可以在专利侵权警告函内容中阐明被警告人如若继续侵权所要承担的法律责任以及法律依据，但是仅仅限于客观陈述。在专利侵权警告函中，权利人禁止使用威胁、恐吓的语言。

2. 向第三方发送警告函条件的限制

向第三方发送侵权警告函具有较高的风险，这是司法实务中的共识。鉴于此，域外有关于向第三人发送警告函的相关限制。例如，我国台湾地区要求发送警告函给第三人的时间要晚于发送给涉嫌侵权人的时间，德国要求只有在发送侵权警告函给涉嫌侵权人无效果时才能发送给第三人。我国台湾地区对于向第三方发送警告函的规定的优点在于：涉嫌侵权人在收到警告函之后可能已经知道警告函也发送给了第三人，因此会与第三人积极联系，告知权利侵权与否情况，避免第三人中止与其合作，造成更大的损失。但是此种做法的弊端在于；第三人出于较高的风险规避意识，可能会选择中止与其合作。反观德国做法，其规定旨在惩罚“在权利上睡眠的人”：当发送给涉嫌侵权人侵权警告函无效，权利人为了避免其侵权损失进一步扩大，发送侵权警告函给第三人。该种规定可以引起涉嫌侵权人注意从而做好相应自我保护措施，更好地维护权利人的权益。

虽然向第三方发送专利侵权警告函存在落入不正当竞争的风险，但是我们不应禁止向第三方发送警告函，而应该有条件地加以限制。最高人民法院在“本田双环”案中指出：“向被警告者的销售商发送侵权警告时，对确定被警告行为构成侵权而产生的注意义务要高于向制造者发送侵权警告的情形。”结合域外做法和我国司法现状，我国可以借鉴德国的做法，即规定在向涉嫌侵权人发送专利侵权警告函无效果之后，再发送专利侵权警告函给第三方。需要注意的是，发送给第三方的专利侵权警告函需要有更高的注意义务，专利侵权警告函所披露的信息要客观、公正、完整，不可以出现任何含有警告、威胁的内容，不可以宣传自己竞争优势以达到打击竞争对手的目的等。

（二）明确不当发送专利侵权警告函的法律责任

设置不当发送专利侵权警告函的法律责任，有助于激励人们对财产权利的尊重，维护私力救济的良好秩序。不同程度的侵权应该适用不同的财产责任，做到“重者重罚、轻者轻罚”。对一般过错的通知适用补偿性赔偿，对恶意发送专利侵权警告函扰乱市场竞争秩序的行为适用惩罚性赔偿。两种赔偿方式的适用顺序上，以补偿性赔偿为主、惩罚性赔偿为辅。

1. 错误通知的补偿性赔偿

按照我国民法理论，过错分为“故意”与“过失”两种情形。相比于过失，故意的主观程度要更加严重一些，但无论是故意或者过失，都没有达到“恶意”的严重程度。鉴于此，将“故意发送专利侵权警告函”和“过失发送专利侵权警告函”统称为“错误通知”。有学者认为，对于非恶意侵权，以“填平规制”为导向，按照现行法律给予赔偿。诉讼的本质在于弥补损失而不是在于获利。对于一般性的侵权，“填平”原则已足够适用。对于一般错误发送专利侵权警告函，适用一般赔偿来填补受害人所受损失，符合立法初衷，可以较好地平衡双方当事人利益。

2.恶意通知的惩罚性赔偿

在目前的专利诉讼中，法院一般奉行的都是“填平原则”。李明德教授认为，从市场关系的角度来看，目前法院所奉行的“填平原则”，没有起到遏制专利侵权或者其他知识产权侵权活动的目的，支持“惩罚性赔偿”制度。根据这个制度，虽然有可能让原告获得了超过实际损失的赔偿，但有助于制止恶意侵权。《美国专利法》第284条对专利恶意侵权规定了惩罚性赔偿制度，法院根据自由裁量权可将惩罚性赔偿金增加到补偿性赔偿数额的三倍。2020年我国第四次修改后的《专利法》第71条规定了专利侵权惩罚性赔偿：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额……”惩罚性赔偿制度在专利法中的引入符合时代的需要。值得注意的是，惩罚性赔偿目的在于遏制恶意侵权行为，不应成为损害赔偿中普遍适用的原则。在司法实践中应该以补偿性赔偿为主，惩罚性赔偿为辅。基于我国司法现状，可以对专利侵权警告函的“恶意通知”引入惩罚性赔偿制度，但是应采取严格认定标准。对于“恶意”的认定，应结合具体案件情况，判断是否达到“恶意”的程度。